Algunas consideraciones sobre la actuación jurídica, ante la solución de los conflictos de las personas LGBT. Una mirada crítica desde Cuba

Posted at 11:56 under Aspectos legales y jurídicos

Autora: Msc Zulendrys Kindelán Arias
Centro Nacional de Educación Sexual
zulendrys@infomed.sld.cu

Resumen:
El Derecho en su función reguladora, determina un modelo conductual, tanto para la sociedad en general, destinataria de las normas jurídicas, como para los operadores del Derecho. Existe,  en abstracto,  un nexo inexorable que vincula a los poderes constituidos en la observancia de las disposiciones jurídicas, que al mismo tiempo genera una suerte de patrón, de canon, regularidad, disciplina, en la actuación de cada uno de ellos, que es a lo que denominamos modelo de actuación jurídica. Este modelo además de contribuir a garantizar la seguridad jurídica a la que aspira todo ordenamiento jurídico, ofrece herramientas importantes para la  apreciación,  interpretación, ejecución o creación de cada norma jurídica  a la hora de recabar las soluciones en la ley para solucionar los conflictos que en su socialización presentan los seres humanos, dentro de las cuales se incluyen las personas lesbianas, gays, transexuales, bisexuales, en lo adelante (LGBT). Cada sociedad erige y le imprime su impronta al modelo de actuación descrito en sus leyes y normas. Por tanto cada modelo debe entenderse de forma holística integrando elementos económicos, políticos, culturales, sociales e históricos. El presente trabajo pretende describir el modelo cubano, en función de la solución de las demandas de las personas LGTB, identificando cuáles han sido sus debilidades y fortalezas.

Palabras claves: Actuación jurídica, discriminación, orientación sexual

1. El peligro de la desventaja.
A partir de las cartas contentivas de quejas, enviadas por las personas al Centro Nacional de Educación Sexual, los servicios de orientación jurídica que se brindan en el propio Centro, el trabajo con los grupos de personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales y travestís (LGBT) que se forman como promotores de salud sexual, así como las investigaciones realizadas por nuestros especialistas, podemos plantear que al parecer, existen muchos casos en los que las personas LGBT asisten en posición desventajosa a las situaciones, desencadenantes de soluciones legales, en las que son determinantes o están implicados aspectos relacionados con su sexualidad, como pueden ser la orientación sexual o la identidad de género.
Esta circunstancia de desigualdad tiene consecuencias negativas para la vida de las personas LGBT,  toda vez que de hecho, se les priva del disfrute de derechos elementales, de espacios necesarios para el desarrollo de su proyecto de vida, propicia marcos de vulnerabilidad ante algunos hechos o actos como la violencia ya que al no reconocérseles sus derechos no pueden exigir meridianamente su  cumplimiento, lo cual refuerza los ámbitos de discriminación en los que viven.
Veamos parte de las consecuencias, en los argumentos de las personas que las sufren .
“…En el momento que me pasó cerca, aunque llevaba lentes oscuros, noté  que también me miraba y yo respondí con un gesto de mi boca, pero sin mediar palabra… (…) Un poco después veo en el conjunto del entorno, en dirección a Guiteras, dos individuos y en mi distracción, cuando se acercan, advierto que cada uno portaba un bate de aluminio y un tubo metálico respectivamente. Cuando fue inminente la embestida de los hombres, el del bate me propina un contundente golpe a la altura de la costilla, al tiempo que me insultaba; fue que me di cuenta de que se trataba del joven con el que intercambié miradas…”
Fragmento de carta enviada,
por un hombre gay, de 42 años de edad,
de Ciudad de La Habana.
En el fragmento se evidencia como los prejuicios y tabúes que pesan sobre algunas personas, convierten a las personas LGBT en objeto de violencia, lo cual los coloca  en  situación de vulnerabilidad. Probablemente el hecho, que propició en la situación anteriormente descrita, el acto violento, si se hubiera producido de un hombre heterosexual, hacia una mujer, esa no hubiera sido la reacción de aquella. Las personas con una orientación sexual no heterosexual, son vulnerables a situaciones de violencia. Lo cual merece una respuesta desde el ámbito jurídico.
“…. Opté por hacer solicitud de ingreso a esta institución, recibí el curso preparatorio, que aprobé con excelentes notas, pero cuando los superiores conocieron, lo cual no pretendo negar, que soy homosexual, se me hizo saber que para ellos esa era una agravante que me impedía  obtener la plaza…”
Fragmento de carta enviada por una mujer lesbiana de 33 años de edad, procedente de Puerto Padre, Las Tunas.
En este caso, es evidente la discriminación en el ámbito laboral, que constituye otra de las consecuencias más frecuentes de la situación de desventaja en la pueden encontrarse las personas LGBT, por rechazo y la no aceptación de algunas administraciones.
El hecho de privar a una persona por su orientación sexual, y/o identidad de género, de su derecho al trabajo, del cual,  según se regula en la Constitución de la República de Cuba, en su articulo 45 , deben disfrutar todas las personas por igual, genera una situación de desigualdad  y discriminación y al mismo tiempo un perjuicio para quien la sufre, situación que merece una respuesta del sistema legal.
“…es por ello que me quedé asombrado cuando en un local recuperado para la distracción de la población (en pleno corazón de la ciudad),  puedan existir letreros tan ofensivos como el que se plasma en la puerta de entrada al establecimiento,  que especifica que la entrada al local es por pareja (hombre y mujer), es decir que solo los heterosexuales son considerados parejas y que esta es un área vedada a quienes tienen otra preferencia sexual…”
Fragmento de carta enviada por un hombre gay, procedente de Villa Clara.

También la exclusión del disfrute en espacios públicos es una de las prácticas negativas que pervive en la sociedad y es por ello que en ocasiones las personas LGBT buscan sitios, lugares donde no sean rechazados y puedan socializar con amigos y pares.
Lo anterior expone una situación de vulneración que debe ser resuelta por el Derecho. Además, aunque muchas personas LGBT ven positivamente la existencia de estos espacios particulares, esta alternativa para el encuentro, puede generar una especie de efecto gheto que contradice la idea de inclusión, participación, aceptación a lo que se debe aspirar para resolver las diferencias resultantes de la consecución de patrones sexistas que han primado en la sociedad cubana.
Los fragmentos que anteceden ilustran sobre como las personas LGBT, se ven sometidas a situaciones que perjudican sus derechos elementales, como consecuencia del rechazo social, lo que no sucede con las personas heterosexuales y es en ese punto donde radica la desventaja a que venimos haciendo alusión.  También, se han podido identificar el ámbito laboral, escolar y familiar como generadores de conflictos y malestares pues estos espacios son fundamentales en la vida de cualquier ser humano.
Todo ello deberá generar sin lugar a dudas una respuesta del sistema legal, en tanto el Derecho debe, en principio, ofrecer un nivel de solución a estas diferencias y discriminaciones.
Corresponde preguntarse, sí el sistema jurídico está preparado para resolver estas diferencias, si las personas encargadas de crear, interpretar y aplicar las normas jurídicas, están en condiciones de contribuir con su actuación a resolver tales conflictos, máxime cuando conocemos que en ocasiones parte de las demandas planteadas en los fragmentos, por lo general, no se identifican como vulneración de derechos y en otros no son denunciados
1.1 Posibles respuestas.
A partir la experiencia del área de servicios jurídicos del CENESEX se ha podido apreciar que el sistema jurídico cubano, en principio, no ofrece todas las herramientas normativas que permitan márgenes diáfanos de solución a muchos de los conflictos que presentan las personas LGBT.
Además, se ha identificado que el modo de actuación, sobre todo en el ámbito policial y judicial, pudiera estar influido por patrones sexistas que obstaculizan y distorsionan las soluciones de dichas problemáticas, alejándose de los fines de coherencia y plenitud a los que aspira nuestro ordenamiento jurídico.
En la búsqueda de las posibles razones de estas insuficiencias legales identificamos como algunas causas probables:
1.    Los operadores jurídicos también son el resultado de una cultura, una época y educación determinada y en muchos casos le imprimen a sus decisiones esta impronta, lo cual perjudica a las personas LGBT, en tanto esa historia individual en muchos casos se construye sobre la base de patrones rígidos y estereotipos generadores de estigma y discriminaciones.
Hemos constatado, que,  ante una situación o conflicto, donde se involucra algún aspecto de la sexualidad, (como la orientación sexual o identidad de género), en el(la)  juez (a) o la autoridad policial,  se produce una valoración  personal de los códigos y cánones sociales imperantes, que pueden estar basados en mitos y prejuicios, que obstaculizan la consecución de la búsqueda de la verdad objetiva, los criterios de justicia e igualdad, y que además, van en detrimento de las personas LGBT involucradas en dichos conflictos y por ende las sitúan en situación de vulnerabilidad y desventaja.
Lo anterior puede también estar relacionado con el hecho de que aún en muchos países se sancionan con penas de privación de libertad  y en otros hasta de muerte  las relaciones homosexuales, y en los que ya hoy no es un hecho sancionable ciertamente lo fue durante algún tiempo. Este marco sancionatorio conlleva a pensar la homosexualidad, como una conducta transgresora.  Muchos de los estudios criminológicos del Siglo XX, basados en la teoría de la desviación-control social y en la prevención social ubicaban a las personas LGBT en los sistemas de vigilancia, seguimiento y control social formal favorecedores de brechas entre las conductas heterosexuales (”normales”, “correctas”, “lícitas”) y las homosexuales, (”desviadas”, “aberradas”,  “transgresoras”).
Aunque en Cuba la homosexualidad se elimina del Código Penal como delito en el año 1997, durante mucho tiempo se ubicó esta conducta como hecho punible y para muchas personas todavía constituye una conducta reprobable.
Veamos un fragmento que describe el Resultando Probado, destinado a describir la conducta del acusado con anterioridad a los hechos, a los fines de que se valore su apreciación como circunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidad penal.
“Primer resultando: Probado que la acusada…. (..)Resultó ser una persona que al momento de los hechos contaba con veinte años de edad, se relaciona con homosexuales y altera el orden en su lugar de residencia producto de la ingestión de bebidas alcohólicas, resultó ejecutoriamente sancionada por el Tribunal Municipal, en la causa….por un delito de… a un año de privación de libertad “
Fragmento de  Sentencia no.359 de 2009.
Tribunal Provincial Popular Ciudad de La Habana
Delito Atentado.
El órgano de poder delega en los tribunales la función de impartir justicia y les exige a jueces (zas) que decidan el conflicto de manera justa, expliquen, razonen, argumenten la decisión que se adopta. Es por ello que esta alta responsabilidad debe ajustarse a los criterios de búsqueda objetiva de la verdad y aunque los (as) jueces (zas)  son seres humanos que no pueden sustraerse de  sus creencias, de su historia personal, de la educación recibida, no deben en ningún caso, colocar esas subjetividades por encima de su función suprema de impartir justicia y de imparcialidad a la que están avocados.
En el fragmento, se ilustra un caso en el que han aflorado los prejuicios y tabúes de quien juzga, pues a todas luces es evidente que la alusión a la orientación sexual es innecesaria por intrascendente al orden probatorio de la  perpetración del delito en cuestión y la determinación de la culpabilidad, es el resultado de una valoración personal de quien juzga.
2.    Por otra parte el sistema normativo tampoco ofrece herramientas que permitan evacuar dudas e inseguridades en los operadores de manera inequívoca, toda vez que hoy no existen normas sobre la protección de los derechos, que aludan directa y racionalmente a las personas LGBT.
En Cuba no existe una legislación antidiscriminatoria específica o alusiones constitucionales directas a los derechos de las personas LGBT. A ello se suma que existen escasos referentes internacionales, que puedan enriquecer la legislación doméstica,  se citan mayormente la Declaración de los Derechos Sexuales del año 1997, adoptada en el marco de celebración del XIII Congreso Mundial de Sexología celebrado en Valencia, España,  que en realidad no posee fuerza vinculante, así como los Principios de Yogyakarta elaborados por la Comisión Internacional de Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos, en  noviembre de 2006 , que tampoco posee sentido de obligatoriedad para los países.
Lo anterior, obliga a los (as) jueces (zas) a la integración como herramienta epistemológica esencial al momento de  fundamentar sus fallos, sobre todo en los que se relacionan con las personas trans.
La persona con una orientación sexual o conducta sexual divergente a la heterosexual, ante una situación donde la conducta sexual sea determinante o un elemento a considerar, no estará en igualdad de condiciones, en relación a  aquella que se ajusta al patrón heterosexista impuesto por la sociedad patriarcal en la que hemos sido educados(as) por lo que existe una fuerte posibilidad de discriminación y/o vulneración de derechos.

3. Cómo asume y resuelve el ordenamiento jurídico tales circunstancias. Modelos de actuación jurídica. Algunas aproximaciones a la praxis jurídica cubana.
Evidentemente la desigualdad propicia situaciones de discriminación en todos los órdenes de la vida, por lo que en su función reguladora, el Derecho  y específicamente el ordenamiento jurídico debe contribuir y propiciar la eliminación de tal desigualdad.
Entonces surge la pregunta, ¿cómo manejan en la praxis, los operadores  jurídicos tales divergencias? ¿Permiten los modelos de actuación jurídica ofrecer diáfanas soluciones a tales conflictos?
Cualquier respuesta a estas interrogantes debe partir de la consideración genérica de que los operadores jurídicos deben, en principio, tener en cuenta la desigualdad y no permitir que esa inequidad se convierta en base para generar otras situaciones de discriminación, propiciar estados de indefensión  o de vulneración de derechos elementales.
Se define como modelo de actuación jurídica, el conjunto de proposiciones básicas dominantes en el discurso jurídico, subyacente en la actitud técnico ideológica de los operadores encargados de interpretar, aplicar y crear las leyes, en otras palabras se refiere al modo en que los poderes constituidos de ordinario  y visto de forma genérica, realizan y concretan las funciones para las que han sido creados.
En la actualidad el modelo cubano – descrito a partir de los seguimientos a la actuación de la práctica legislativa, ejecutiva y judicial relacionada directamente con la solución de conflictos a abordar en la búsqueda de soluciones legales concretas- evidencia cierta rigidez en la apreciación de los aspectos relacionados con la sexualidad, una fuerte influencia de los preceptos del Derecho Romano, sobre todo en el ámbito civil y de familia, y una tendencia a sobre valorar, en algunas ocasiones, los aspectos relacionados con la orientación sexual y /p la identidad de género.
Hemos podido identificar en dicho modelo las siguientes debilidades:
1.    La marcada influencia de patrones heterosexistas.
2.    En muchos casos los operadores jurídicos no poseen suficiente información desde el punto de vista teórico que le permita enfrentarse en mejores condiciones al conflicto sometido a su nivel de decisión. Lo cual conduce, en muchos casos, a asimilar como iguales los comportamientos de las personas trans, homosexuales y bisexuales
3.    En Cuba la producción de normas jurídicas relacionadas con estas temáticas, en los últimos 10 años, ha quedado un poco a la zaga de la realidad social, de hecho se tienen como referentes la Resolución No.126 de junio de 2008 del Ministerio de Salud, mayormente referida a las personas transexuales; que es un instrumento  promulgado por un Organismo de la Administración Central del Estado cubano, no de un órgano de poder del Estado. Además,  las propuestas de modificación al actual Código de Familia, que aunque aún no constituyen una formulación normativa, es muy importante su alusión ya que de ser aprobada la iniciativa, contribuirá a la visibilización de la voluntad de algunas instituciones del Estado cubano por propiciar el ejercicio pleno de los derechos de las personas LGBT en Cuba,  ya que en dicha propuesta se pretende incluir, entre otros aspectos, el reconocimiento de las uniones de personas del mismo sexo, aún en estudio.
4.    En muchos casos ocurre la revictimización de las personas LGBT en la solución de sus conflictos, lo anterior podemos ejemplificarlo con un  fragmento de carta recibida en CENESEX, en la cual puede apreciarse algunas de las dificultades más frecuentes, sobre todo en la actuación policial.
“…..Entre la sorpresa y la confusión sentí que me ahogaba por el dolor y no atiné a defenderme; solo invoqué a Dios para que lo perdonara, pero él replicó con más ofensas golpeándome por la pierna:…() Regresé a mi casa, mi tórax estaba hinchado y lívido. En el Calixto, el diagnostico preliminar fue de lesión grave y quedé en observación, a base de sueros, durante dos días. Al alta, hice la denuncia en la unidad de policía de Alamar. Volví para la consulta de saneamiento y debí esperar 40 días  para evaluar la evolución del trauma; entonces indagué porque percibí poca disposición, casi indiferencia y aún no había instructor asignado para el caso; y “tampoco contaban con suficientes pruebas”, para encausar las pesquisas, por lo que insistí en mi interés… y fue cuando me cuestionaron mi posible “parte de culpa”
Después del plazo de 40 días y tras el veredicto de Saneamiento, otra de las instructoras, en ausencia de la primera, me propone una multa como “castigo” para mi verdugo. Me comunico además que él hizo su declaración (no me dijo cual); así que yo no tuve la opción de refutar los argumentos de mi atacante y añadió otras buenas y atenuantes virtudes que lo exoneraban de otro tipo de sanción.
Yo exprese mi inconformidad; pero mi terca replica sólo encendía la polémica; algunos agentes presentes volvieron a la carga con la letanía del machismo de los cubanos, las circunstancias… etc. Sentí que me estaban crucificando, solo me faltó oír la coletilla: “tú te lo buscaste”. Yo contesté que mi “crimen no justificaba el intento de asesinato; que entonces las mujeres cubanas tendrían derecho de andar armadas para repeler la sarta de groserías con que son bombardeadas por esos mismos “machos” Me explicaron que no trascendería la sentencia y el criminal no sería preso por su falta.”
Fragmento de carta enviada.
por un hombre gay, de 42 años de edad,
de Ciudad de La Habana, Cuba
Resulta alarmante la desproporción entre la pena impuesta y el resultado dañoso de la conducta, esto es muestra del sesgo en la actuación en este caso policial y es muy frecuente la manera de culpar a la persona homosexual por actos de esta naturaleza.
Independientemente de las debilidades señaladas en el modelo de actuación jurídico, que se identificaron con anterioridad, existen también elementos que dan cuenta de fortalezas, entre las que podemos considerar las que continúan:
•    La homosexualidad no es un delito en Cuba, ni se considera una enfermedad.
•    La Constitución de la República de Cuba en su artículo 41 plantea que, “Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes” y más adelante el acápite  42 establece que,  “La discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquier otra lesiva a la dignidad humana está proscrita y sancionada por la ley.” Dentro de esta cláusula genérica puede incluirse la orientación sexual y/o identidad de género .
•    Nuestro sistema social se basa en principios profundamente humanistas y está articulado en función de garantizar la dignidad plena del hombre.
•    No existen crímenes de odio. La discriminación hacia las personas LGBT, obedece mayormente a causas culturales.
•    Las celebraciones de las jornadas por el Día Mundial de lucha contra la homofobia permite propiciar espacios de encuentros, de debate y reflexión en torno a la promoción de acciones de sensibilización de la población en el respeto y aceptación de las personas LGBT.
•    Existe una voluntad política encaminada a eliminar todas las formas de discriminación existentes en las normas jurídicas para los cual se han implementado estrategias y acciones dentro de las que se puede señalar el Plan de Acción Nacional de seguimiento a la Conferencia de Beijing aprobado por el Consejo de Estado.
El modelo de actuación jurídica actual, reproduce los cánones heterosexistas, tanto en el orden de creación e interpretación de las leyes escritas, como en el de su aplicación
Se puede constatar que en las decisiones de los operadores jurídicos, al analizar los asuntos donde es de interés o se involucra la sexualidad de la persona,  se produce una afiliación al modelo normativista ya superado por las más actuales doctrinas de Derecho, apartando de la norma otras circunstancias subjetivas que lejos de desfavorecer,  ante los marcos evidentes de desigualdades que existen para las personas LGBT, podrían enriquecer y en muchos casos complementar decisiones y actuaciones en el ámbito jurídico.
Bibliografía
Albadalejo Garcia Manuel: Curso de derecho Civil, Introducción y parte general, Volumen I, Librería Bosch, Barcelona 1989.
Colectivo de autrores, Sex Rights, Edited by Nicholas Bam forth, Oxford University, 2005.
Colectivo de autores, Revista de Derecho 27,  Gráficas Carriles, Caracas, Venezuela 2008
Diez Picaso, Luis y Gullón Antonio,: Sistema de Derecho Civil, Volumen I: Derecho de Familia. Editorial Tecnos. Madrid, 1983.
Facio, Alda, Hacia otra crítica del derecho. En Género y Derecho. Editorial Colección Contraseña, Estudios de Género. Serie Casandra, 1999.
Facio, Alda, El derecho como producto del Patriarcado, En Sobre Patriarcas, Jerarcas, Patrones y otros Varones (una mirada género sensitiva del derecho)”. San José, Costa Rica. Programa Mujer, Justicia y Género.1993
Facio, Alda. Legislación y Políticas. Sobre las familias y para éstas. Sexología y Sociedad. Año 12, No.31, 2006.
García  de Solavagione, Alicia. Análisis jurídico de la transexualidad. Efectos consecuenciales de la nueva registración, Memorias del XII Congreso Internacional de Derecho de Familia., Ciudad de la Habana 2002.
García Álvarez Caridad Teresita, Ada C. Alfonso, Neyda Méndez, Ética, bioética y derechos sexuales, en Salud Sexual y práctica sexológica, Volumen 1 Lecturas para profesionales de la salud, Editorial CENESEX, Ciudad de La Habana, 2008.
Wintemute Robert, From “Sex Rights” to “Love Rights ”: Partnership Rights as Human Rights, Edited by Nicholas Bam forth, Oxford University, 2005
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